מחלוקת עם מבטחת בגין תביעה על החלפת רכיבי מנה מובחרת בתפריט המסעדה / מאת יעקב קיהל

חוות דעת / מאת יעקב קיהל

כנגד מסעדת יוקרה בחיפה הוגשה על ידי סועד בקשה לתובענה ייצוגית בגין החלפת רכיבי מנה מובחרת בתפריט. טענת הסועד, שנתמכה על ידי עובד לשעבר של המסעדה, הייתה שהמדובר לא בהחלפה אקראית של הרכיב, אלא בהחלפה שיטתית שלו, שלא הובאה לתשומת לב הסועדים. הסועד לא תבע בגין הפרש במחיר המנה וכן לא מחה על אי כשרות הרכיב בסעודה, שממילא הוגשה במסעדה שלא הוכרה כמסעדה כשרה.

עילת התובענה הייתה פגיעה באוטונומיה של הפרט, שלדעת הסועד זיכתה אותו ואת הקבוצה אותה ייצג בפיצוי. על אב נזק זה, שכמותו נדונו בערכאות במקרים אחדים (ראה אוריאל פורת, נזיקין א’, הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, 2013, עמ’ 271-273), נאמר כי “הוא על פי טיבו נזק סובייקטיבי-אינדיבידואלי, התלוי במידה רבה בברומטר הרגישות האישי של כל אדם ואדם” ושורשו בחוק הגנת הצרכן התשמ”א-1981. “הערכת שיעורו המתבטא בתחושות שליליות של כעס, תסכול, עלבון וכיו”ב תחושות שליליות אותן חווה הניזוק… וקביעת הפיצוי המגיע לו בגין נזק זה, אינה משימה קלה”, מפי השופטת אסתר חיות.

בית המשפט אישר את הגשת התובענה על בסיס התרשמותו הלכאורית כי הונח בסיס להגשתה. בעלי המסעדה הודיעו למבטחת (בביטוח אחריות כלפי הציבור) על דבר התובענה, אך נדחו על ידה מטעמים שונים, שיפורטו להלן.

יצוין כי בפוליסה שנערכה לבעלי המסעדה לביטוח אחריות כלפי הציבור, בגין נזק גוף לצד שלישי, נכללה הרחבה של חבות בגין פגיעה אישית ((Personal Injury, המובדלת מפגיעה גופנית ותוצאותיה, והנגרמת לצד שלישי כלשהו תוך כדי ועקב פעילותו של המבוטח, לרבות חבות בשל חדירה לתחום הפרט (כולל פגיעה בפרטיות), בגבול אחריות מצומצם. האם בכך עיסוקנו?

כמן כן, הוחל הביטוח גם על חבותם האישית של כל מועסקי המבוטח (ובעלי המסעדה, שנתבעו גם הם, בקהלם).

דא עקא, השאלה שאנו דנים בה היא לגבי נזק שבר שן שאירע לסועד בהיותו במסעדה או הרעלת סועד (גם בבית הארחה או בבית דיור מוגן) מחמת מזון עבש או פגום למטרתו (אלרגן) שהוגש במסעדה: האם יוחרג נזק כזה מכיסוי אחריות (“כללית”) כלפי הציבור?

תשובתנו זה זמן היא, שכל עוד לא ייחשב המזון המזיק כ”מה שיצא מחזקתו” של המבוטח אין לראותו כ”מוצר” הטעון ביטוח “חבות המוצר”, בשל “פגם שהיה בו במועד השיווק והיציאה מחזקת המבוטח”, אלא כחלק מכיסוי החבות ה”כללית”, ואין הוא מוחרג ממנו. ראה עיוני בספרי “ביטוח חבויות בישראל”, הוצאת פוליסה, מהדורה רביעית, (עמ’ 116-117 ועמ’ 185-186). לפיכך, דעתי היא שהנזק בענייננו, ככל שיובהר להלן, נכלל בביטוח אחריות (“כללית”) כלפי הציבור.

בפרשה שלפנינו גרסה המבטחת, מפי באי כוחה, כי בשים לב להתרשמות בית המשפט מנסיבות הנזק וכוונת המבוטח המובלעת בו מדובר ב”נזק במתכוון”, שניכר בו ממילא שלא נכלל בכיסויי חוק חוזה הביטוח. טענת המבוטח הייתה שנקבע במפורש בהחלטת בית המשפט, כי מדובר בהתרשמות “לכאורית” שלו לגבי היתכנות התביעה, ולא בדעה נחרצת, ולא זה השלב בו רשאית המבטחת לדחות את טיפולה בהגנה על המבוטחים.

כן סברה המבטחת כי הרקע לתובענה הם חוסר תום לב (ותרמית?) של המבוטחים. טענת המבוטחים הייתה כי בגרסה חמורה כל כך לא תוכל המבטחת לאמץ נסיבות אלה, אלא אם נשאה בכמות הראיות שיש בה כדי לספק את גרסתה שלה בפרשה. על המבטחת לשכנע את בית המשפט, בראיות מפורשות, כי גרסתה לאימוץ טענות הניזוק “קרובה יותר לאמת” (כמסקנת ע”א 678/86 חניפס נ. סהר). חשדות בלבד אין בהם כדי להזים את טענות המבוטח והנטל להוכיח את כוונת המרמה מוטל אפוא על המבטחת, ברמת הוכחה גבוהה מן הנדרש בהליך אזרחי רגיל (ירון אליאס, דיני ביטוח, בורסי, עמ’ 485, והערת שוליים 30 שם). ועוד נטען על ידי המבוטחים כי הגיונה של הפוליסה לביטוח חבות הוא בכך שהיא אכן מבטחת מעשי רשלנות והיפר חובה, וכל עוד לא היה הנזק עצמו תוצאת מכוון (זדונית) לא תוכל המבטחת להתנער מאחריותה ולרוקן את הפוליסה מתוכנה. אגב, עמדת המפקח על הביטוח, בהשראת דעת היועץ המשפטי לממשלה (אפריל 2008) הייתה, כי “התרשלות המבוטח היא בגדר סיכון צפוי ואף אינהרנטי לציפיות הסבירות של הצדדים בעת ההתקשרות”. מכאן, שטענות התובע לא הופכות הן עצמן לעילה הפוגעת בתכלית הפוליסה, גם אם אושרו להגשתן כתובענה ייצוגית, לבירור משפטי מאוחר יותר.

בבקשת התובע, וגם בהחלטת בית המשפט בפרשה זאת, מדובר ב”תחושת גועל” שפקדה את הסועד. על פי ההגדרה הלשונית (ויקיפדיה) משמעות תחושה זאת היא גירוי בחילה, בהקשר של חוש הטעם אך גם חוש הריח. המגע ואף הראייה. מכאן שהמבקש מצביע על תחושות גופניות העשויות בהחלט להיכנס בגדר “היזק גופני” הנכלל ב”מקרה הביטוח” בפוליסת המסגרת של אחריות כלפי הציבור, בניגוד לגרסת המבטחת כאילו מדובר ב”פגיעה אישית” כהגדרתה, גרידא. לטענת המבוטחים, החבות הנדונה מוצאת הגנתה בגבול האחריות הכללי והרחב של הפוליסה, ואינה מוגבלת בגבולות הכיסוי ל”פגיעה אישית” שבה. טענת המבטחת כאילו מדובר ב”נזק פיננסי” או “נזק כלכלי” אין לה על מה לסמוך.

המבוטחים ביקשו למנות פרקליט מטעמם, ולטענתם אין לגדר את ההוצאות המשפטיות הנלוות לטיפולו ב-20% כדרישת המבטחת. המפקח על הביטוח אסר על מבטחים להגביל את הוצאות המשפט כמתבקש על ידי המבטחת. הצעה כזאת, שנכללה בטיוטת חוק דיני המסחר, לא נחקקה עד כה. כזכור, הוצאות משפט סבירות מחוסות, על פי חוק חוזה הביטוח, גם מעבר לגבולות האחריות של הפוליסה.

---

הכותב הוא יועץ ביטוח וניהול סיכונים, בעבר שימש כחתם ראשי בהפניקס ומשנה למנכ”ל כלל ביטוח

• המאמר פורסם לראשונה בפוליסה, עיתון הביטוח והפנסיה