סימני מסחר, זכויות יוצרים, פרטיות: שימוש הוגן מותר / מאת עו”ד דן חי

מתי יכול כלי תקשורת לעשות שימוש בשמו של אדם, כינויו, תמונתו או בקולו מבלי שימצא עצמו נתבע על הפרת זכותו של אותו אדם לפרטיות? מתי יכול כלי תקשורת לעשות שימוש ביצירה, בלי להיתבע על הפרת זכויות יוצרים? מתי ניתן לעשות שימוש כזה בסימן מסחר?

בכל שורת השימושים האלו, בהם עוסקים חוקים שונים, פרסום עיתונאי יכול להיתפס כשימוש לגיטימי. אם עושים את זה נכון. אלא שהנוסחה שמובילה לחוף המבטחים הזה בכל אחד מהחוקים הרלבנטיים, לרבות פרשנות בתי המשפט שבאה אחרי המחוקק, לא תמיד ברורה.

כך קובע חוק הגנת הפרטיות, כי שימוש בשם אדם, כינויו, תמונתו או קולו יהוו הפרה של הזכות לפרטיות, רק אם נעשו לשם רווח. אלא שלא תמיד ניתן לפרש בקלות את הכוונה שמאחורי הפרסום כדי להגיע למסקנה, האם אכן הפרסום נעשה לשם רווח. לפעמים הכוונה היא מעורבת, גם לתת מידע לציבור וגם למשוך תשומת לב שתביא לכלי התקשורת יתרון. הפרסומים המובהקים בהם נמצאה הכוונה המעורבת להשיג יתרון מסחרי לצד פרסום לגיטימי, הם ביחס לכל אותן כתבות בתקשורת העוסקות בנושאים המצויים בליבת ההתעניינות הציבורית, אשר העיסוק בהם יכול לעורר אף את העניין בכלי התקשורת המפרסם עצמו. בתי המשפט אבחנו בקשר לכך וקבעו כי הפרסום יהיה לגיטימי רק מקום בו הוא משרת אינטרס ציבורי מיוחד הגובר על אינטרס הפרטיות, כגון חופש הביטוי ומתן מידע לציבור.

כך, באחד המקרים, ערך בית המשפט אבחנה בין פרסום תמונת שחקן כדורגל במסגרת כתבה חדשותית, הסוקרת אירוע ספורט שהתקיים, לבין מקרה בו משולבת תמונתו במודעת פרסומת. בעוד שבמקרה הראשון אין מניעה לפרסם את תמונת השחקן בהיבט הפרטיות, הרי במקרה מודעת הפרסומת דרושה הסכמתו קודם לפרסום. באותה דרך הלך גם בית משפט השלום בתל-אביב לפני מספר שנים בעניינם של ליאור מילר ויעל אבקסיס, כאשר קבע כי פרסום צילום שלהם, במדור חדשותי-רכילותי של עיתון, צילום שנעשה ללא ידיעתם והסכמתם יחד עם בנם הולכים ברחובות תל-אביב, אינו מהווה הפרה של הזכות לפרטיות. זאת, שכן לדעת בית-המשפט, אין בפרסום משום שימוש לשם רווח וכוונת הסעיף לא הייתה להגן על אנשי ציבור בהקשר זה.

באופן דומה ראה את הדברים בית משפט השלום בתל-אביב גם בעניין אחר, בו פורסמה תמונת התובעים בחתונתם כאשר אין הם ניתנים לזיהוי, לצורך צילום אילוסטרציה לכתבה שעסקה בחתונות. בית המשפט דחה את הטענה כי חיסכון בצורך לצלם תמונה מבוימת לצורך הכתבה מהווה רווח על פי ההגדרה בחוק הגנת הפרטיות וקבע: “גם אם נחסך סכום מסוים עקב השימוש בתמונה, אין הוא מכומת ומן הסתם הינו שולי לחלוטין. הסעיף האוסר פרסום צילום לצורך רווח מתייחס לפרסומת מסחרית”.

מנגד, בשימוש בתמונה החורג מהשימוש הלגיטימי ראה בית משפט השלום בחיפה, בעניין הילדה אנג’לה חמאנה, כאשר ירחון העוסק בטבע ותרבות פרסם את תמונתה על עמוד השער שלו, ללא ידיעתה והסכמתה, תמונה שצולמה כאשר עסקה בחזרות לטובת ריקוד במופע עם להקה בה הייתה חברה. בית המשפט סבר שם שיש לייחס משמעות מסחרית להופעת התמונה על שער הירחון, במיוחד לאור העובדה שהתובעת הינה אדם פרטי, וראה בכך פעולה למען קידום מכירתו של הירחון. בית המשפט נימק שם: “לגבי אדם פרטי, שאינו נהנה מחשיפה ציבורית כלשהי, ושאין הציבור מכיר את פניו, ההנחה המסתברת היא כי דמותו או תדמיתו הן חלק מצנעת חייו, ואין להתיר פרסומו ללא הסכמתו, למטרות קידום רווחים מסחריים כלשהם”.

בדרך דומה ניתן לייחס לגיטימיות לפרסום שיש בו פוטנציאל פגיעה בזכות יוצרים. שוב תישאל השאלה מה היית מטרת הפרסום. חוק זכויות יוצרים קובע במפורש כי שימוש הוגן ביצירה מותר למטרת דיווח עיתונאי, ולכן ייתפס במקרה הזה כפרסום שאינו מפר את החוק. שימוש אחר, גם אם נעשה במסגרת דיווח עיתונאי, לא יתקבל ככזה. כך דיווח על צילום שהופרה זכויות יוצרים בו שיכלול את הצילום עצמו, לא יפר את זכויות היוצרים בו שוב. מנגד, דיווח עיתונאי על אדם בליווי תמונתו, ללא קבלת הסכמה של מי שצילם את התמונה, יעמיד את הדיווח בסיכון.

השאלה האם מדובר בשימוש הוגן נבחנת בהתאם לארבעה קריטריונים: מידת השימוש והיקף השימוש בחומר המוגן; מטרת השימוש, למשל עיתונאי לעומת מסחרי; אופיו של התוכן המוגן; ההשפעה של השימוש על הפוטנציאל של התוכן המוגן להניב רווחים עתידיים.

ביחס לסימן מסחר המציאות מורכבת יותר. בניגוד לזכויות יוצרים, פקודת סימני המסחר לא מתייחסת למקרים בהן ניתן לעשות שימוש הוגן בסימן המסחר. שימוש בסימן מסחר ללא הסכמת מי שהסימן נרשם לטובתו, יהווה בדרך כלל הפרה של זכותו. אבל בכל זאת ניתן למצוא את הדרך, שבה דיווח עיתונאי על חברה תוך שילוב הסימן המסחרי שלה בדיווח ייתפס כלגיטימי. בעוד שההגנה הניתנת לסימני מסחר מתייחסת בעיקר לשימושים מסחריים, שימוש לטובת פרסום עיתונאי ייתפס בדרך כלל כשימוש שאינו מסחרי במובן הזה. המבחן שהתגבש בפסיקה לצורך הקביעה האם מדובר בשימוש מפר של סימן מסחרי הוא משולש: מבחן המראה והצליל (רלבנטי למקום בו מופיע סימן מסחר דומה), סוג הלקוחות אליהם פונה הפרסום ונסיבות העניין. מאלה עולה, כי בסופו של דבר גם כאן תיבחן השאלה, האם אכן השימוש נעשה במסגרת הפרסום או שנעשה שימוש עם אינטרס נסתר אחר. כך, למשל, דיווח על חברה תוך פרסום הלוגו שלה בדיווח, בדיוק כשם שמפורסמת תמונתו של אדם בעת הדיווח עליו, ייתפס לגיטימי. שימוש מלכותי יותר בסימן, שלא מחייב אגב הפרסום, יכול להיתפס כבעייתי.

כך היינו יכולים לראות לאחרונה את הדיווחים על מצבה של חברת טבע. במקומות רבים לווה הדיווח בלוגו של החברה, המוגן תחת סימן רשום. שימוש כזה ייתפס כלגיטימי. פרסום שהשימוש בו משרת אינטרסים נסתרים, ייתפס אחרת.

העובדה שהמצב המשפטי מעט מעורפל, כמו בדוגמה של שימוש בעל פוטנציאל פגיעה בפרטיות או שימוש בסימן מסחר, גורם לא פעם לכלי תקשורת לא מעטים להימנע מהפרסום כלל. אלה מעדיפים “ללכת על בטוח”. השאלה האם זה ראוי? ספק שכך.

יש מקום שהמחוקק יידרש לסוגיה, יבהיר את הדרוש בחוק הגנת הפרטיות ויתאים את פקודת סימני המסחר למצב הקיים בחוק זכויות יוצרים. בכך תובטח אחידות בחקיקה הישראלית בנושא, כמו גם הבהירות הדרושה של הנושא. תובטח גם זכות הקניין הרוחני או הזכות לפרטיות, מצד אחד, ותובטח גם זכות הציבור לדעת, מהצד השני.

———————————————————————————————————

הכותב עומד בראש משרד עורכי הדין דן חי ושות’, המתמחה בדיני תקשורת, טכנולוגיה וסייבר.